KHO:lta merkittävät ratkaisut apuyhtiöiden käytöstä osakekaupan yhteydessä sekä sen jälkeen tapahtuneessa konsernijärjestelyssä
KHO antoi 15.12.2021 ainakin neljä asiaratkaisua apuyhtiöiden käytöstä osakekaupoissa. Lisäksi useampi valituslupahakemus vastaavissa asioissa hylättiin. Kaikissa oli kyse osakkeiden hankintavelan koron vähennyskelpoisuudesta. Velka oli kaikissa tapauksissa otettu ainakin pääasiassa ulkomaiselta konserniyhtiöltä. Koron vähennyskelpoisuuden ratkaisi käytännössä se, oliko kyse konsernin sisäisestä järjestelystä vai ulkopuolisten välisestä kaupasta. Toisin sanoen jos rahoitusrakenne perustettiin ennen hankintaa, se hyväksyttiin, mutta hankinnan jälkeistä rakenteen muutosta pidettiin keinotekoisena. Tarkastellaan perusteluita ja aloitetaan hyväksytyistä rakenteista.
KHO antoi 15.12.2021 ainakin neljä asiaratkaisua apuyhtiöiden käytöstä osakekaupoissa. Lisäksi useampi valituslupahakemus vastaavissa asioissa hylättiin. Kaikissa oli kyse osakkeiden hankintavelan koron vähennyskelpoisuudesta. Velka oli kaikissa tapauksissa otettu ainakin pääasiassa ulkomaiselta konserniyhtiöltä. Koron vähennyskelpoisuuden ratkaisi käytännössä se, oliko kyse konsernin sisäisestä järjestelystä vai ulkopuolisten välisestä kaupasta. Toisin sanoen jos rahoitusrakenne perustettiin ennen hankintaa, se hyväksyttiin, mutta hankinnan jälkeistä rakenteen muutosta pidettiin keinotekoisena. Tarkastellaan perusteluita ja aloitetaan hyväksytyistä rakenteista.
KHO 2021:179, H4515/2021 ja H4517/2021
Kaikissa mainituista tapauksista oli perusasetelmana kyse osakkeiden hankinnasta riippumattomalta osapuolelta. Pienenä lisämausteena jokaisessa tapauksessa osakekaupasta oli sovittu ensin yhden konserniyhtiön toimesta, mutta sopimukseen oli lisätty mahdollisuus (ennen nk. closingia, eli kaupan toteuttamista) siirtää oikeus hankintaan toiselle konserniyhtiölle. Näin oli tehty, mikä ei ole harvinaista. Hankkivaa yhtiötä ei kustannussyistä haluta perustaa tai ehditä pystyttämään ennen kuin esisopimus (SPA) allekirjoitetaan. Vaihtoehtona tosin on tehdä SPA perustettavan yhtiön nimissä.
Oli miten oli, oikeudenvalvontayksikkö oli mitä ilmeisimmin repinyt tästä kaiken irti ja katsonut osakkeiden osto-oikeuden siirron (siis ennen kuin osakkeille oli mitään tapahtunut) vastaavan tapausta KHO 2016:72, jossa osakkeet ensin ostettiin ja omistus pian sen jälkeen järjesteltiin konsernin sisällä uuteen uskoon. Insentiivinä tässä rinnastuksessa oli se, että tuossa tapauksessa aikanaan päädyttiin (epäilemättä muidenkin taustalla vaikuttaneiden seikkojen vuoksi) siihen, että kaupan jälkeisistä järjestelyistä aiheutuneita korkomenoja ei pidetty vähennyskelpoisina. KHO ei onneksi näin erikoisen juonen kuljetettavaksi lähtenyt. Osakkeet katsottiin hankituksi silloin kun ne hankittiin.
Näin ollen jäi jäljelle vain kysymys siitä, miten apuyhtiön kautta ja osittain velalla rahoitettuun osakekauppaan tulisi suhtautua. Tähän löytyi ratkaisu korkovähennysrajoitusten esitöistä vuodelta 2012. Vaikuttaa siltä, että KHO:n linjanveto hyväksyttyjen ja keinotekoisena pidettyjen ratkaisujen välillä – ainakin kotimaisen oikeuden osalta – perustuu käytännössä lähes yksinomaan näiden esitöiden tulkintaan.
Esitöiden avausjaksossa kuvataan silloista ”nykytilaa”. Siinä yhteydessä lainsäätäjä on luetellut – ilmeisen deskriptiivisesti – KHO:n silloista oikeuskäytäntöä, jossa veronkiertosäännöstä on sovellettu, tai sitten ei. Lainsäätäjä on myös tarjonnut käsityksensä verotuskäytännöstä, jonka mukaan esimerkiksi konsernin sisäisissä yritysjärjestelyissä syntyneiden korkomenojen vähennyskelpoisuus on veronkiertosäännöstä soveltaen ”saatettu hylätä”. Lisäksi KHO viittaa lainsäätäjän ”nykytilan” arviointia koskevaan kohtaan, jossa on erityisesti kritisoitu veronkiertämissäännöksen soveltamiseen liittyviä oikeusturvaongelmia ja mainittu, että parempi olisi puuttua asiaan lailla (mikä siis olikin kyseisen hallituksen esityksen tavoite).
Näiden viittausten perusteella KHO toteaa, että ”Edellä selostetulla tavalla lainsäätäjän lähtökohtana on ollut, että holdingyhtiöiden käyttöön liittyviä veroetuja rajoitetaan elinkeinotulon verottamisesta annettua lakia muuttamalla, kun kysymys on muusta kuin konsernin sisäisestä järjestelystä.”
Jos tuosta jotain pitäisi todeta, niin kyse lienee jonkinlaisesta intiimistä tanssista lainsäätäjän ja KHO:n välillä, jossa kumpikaan ei oikein tunne askelia eikä osaa viedä, ja varpaille tallominen on aina toisen vika. Lainsäätäjä on nimenomaisesti puuttunut tuolloin konsernin sisäisiin tilanteisiin säätämällä korkovähennysrajoituksista, koska ”verotuksen ennustettavuus voi olla huono veronkiertämissäännöstä sovellettaessa, mitä ei voida pitää hyvän verojärjestelmän ominaisuutena”. Lainsäätäjä on siis toiminut précis päinvastoin kuin KHO on perustellut. Puuttunut konsernin sisäisiin eikä muihin, jättänyt muun auki. Mistä siitä voidaan päätellä, että lainsäätäjän mielestä riippumattomien osapuolten väliset järjestelyt ovat vapaata riistaa? Tyhjiä sivuja on muistiossa jäljellä. Niitä olisi näin tärkeissä perusteluissa syytä hyödyntää.
Palataan tähän pian alla.
KHO 2021:178
Tapaus oli taustaltaan jokseenkin edeltäviä sotkuisempi, mutta tiivistettynä merkittävänä erona voitaneen pitää vain sitä, että omistusjärjestelyt tehtiin kolmisen vuotta osakehankinnan jälkeen konsernin sisäisesti. Järjestelylle oli esitetty erinäisiä liiketaloudellisia syitä, jotka eivät vaikuttaneet lopputulokseen. KHO katsoi, että osakkeiden hankinnasta aiheutuneen velan korot eivät olleet vähennyskelpoisia, koska kyse oli veronkierrosta.
Vaikka miten tätä pyörittelee, niin ajatuksissa törmää jonkinlaiseen epäyhdenvertaisuuteen: suunnittele rakenne ennen hankintaa – sen jälkeen verotus muuttuu. Joku sanoisi, että johonkin se raja on vedettävä. Onko? Oikeasti? Vaikka lainsäätäjä on yllä kuvatusti halunnut jopa lailla puuttua korkovähennyksiin konsernien sisällä? Toki lainsäätäjä myös toteaa, ettei se halua veronkiertonormin soveltamista estää, mutta eikö juuri yllä mainituissa tapauksissa KHO tehnyt tästä vahvoja vastakkaisia päätelmiä? Koherenssi on häilyvää.
Ratkaisun perusteella jää ehkä auki, olisiko välittömästi kaupan jälkeen tehty järjestely voitu vielä hyväksyä. Tähän kuitenkin vastaus lienee annettu edellä mainitussa ratkaisussa KHO 2016:72. Siinä toimet tehtiin kohtalaisen sutjakkaasti, vaikka ei nyt sentään päivässä. Vähintäänkin ennakkoratkaisun paikka.
Mielenkiintoisinta antia ratkaisussa on kuitenkin EU-oikeuden käsittely. Tarkoittiko Lexel-tuomio, ettei veronkiertosäännöstä voisi soveltaa?
Asia voitaneen taustoittaa näin: EU-oikeus takaa tiettyjä vapauksia. Näihin ei kuitenkaan voida vedota keinotekoisin perustein. Oikeuksia ei voi väärinkäyttää. EU-tuomioistuimen doktriinissa vastaavissa asioissa keskeiseksi kriteeriksi on muodostunut se, että kansallisin toimin EU-oikeuden turvaamiin vapauksiin voidaan puuttua vain, jos järjestely on keinotekoinen.
Asiasta on tehty väitöskirjoja, jotka puolestaan voidaan tiivistää näin: keinotekoisuus riippuu siitä, mitä säännöksiä ja minkälaista rakennetta tarkastellaan. Kriteeri pomppasi tietoisuuteen vuonna 2004 tarkasteltaessa väliyhteisölainsäädäntöä, jolla siis verotetaan esimerkiksi ulkomaisen tytäryhtiön tuloja kotimaisen emoyhtiön tuloina. Sääntelyn tarkoituksena on mm. estää tulojen parkkeeraaminen ulkomaille. Jos sääntelyä sovellettaisiin kaikissa tilanteissa, se olisi kieltämättä omiaan hidastamaan etabloitumista muihin jäsenvaltioihin. Niinpä EU-tuomioistuimessa ajateltiin, että on parempi sallia tällainen verotus vain, jos kyse on nk. pöytälaatikkoyhtiöistä, joilla ei ole todellista toimintaa (mitä sinänsä on edelleen arvioitava tapauskohtaisesti).
Sittemmin EU-tuomioistuin on arvioinut keinotekoisuutta useasti myös korkovähennyksiin liittyvissä yhteyksissä, joista Lexel on tuoreimpia. Näissä tuomioissa keinotekoisuus on jokseenkin loogisesti liitetty koron markkinaehtoisuuteen. Tälläkin tulkintalinjalla on pitkä historia (ks. aiempi kirjoituksemme täältä).
KHO ei kuitenkaan tunnista näitä tapauksia – ei analysoi, referoi, ei edes mainitse. Sen sijaan KHO viittaa lukuisiin tapauksiin, joissa vahvistetut asiat eivät ole millään tavoin – eivät siis mitenkään – ratkaisun keskiössä. Lexelistä KHO poimii vain sen edellä mainitusta historiasta irrotettuja kohtia ja päätyy väittämään, että osakekaupat ovat olleet keinotekoisia. Mutta eiväthän ne ole. Omistus on oikeasti siirtynyt ja verotuskin on toimitettu sen mukaisesti. Selvyyden vuoksi: on eri asia väittää, että jokin toimi on tehty verojen välttämiseksi, kuin väittää toimea keinotekoiseksi.
Mitä tästä kaikesta pitäisi ajatella? Tyhjiä sivuja olisi edelleen perusteluilla tuhrittavaksi. Jos KHO on EU-oikeuden osalta oikeassa, niin ymmärtääkö se syitä sille itsekään? Olisiko ennakkoratkaisun pyytäminen EU-tuomioistuimelta ollut kuitenkin paikallaan?
Mainittakoon lopuksi vielä varsinainen kuriositeetti. Perustelujen loppupuolella KHO toteaa:
”Kun otetaan huomioon osakeluovutusten keinotekoinen luonne, toisistaan riippumattomat tahot eivät olisivat sopineet esillä olevan kaltaisesta järjestelystä”.
Siirtohinnoittelua ei ole kyseenalaistettu. Konsernin sisällä myös jokseenkin harvoin tehdään riippumattomien välisiä järjestelyitä. Mitä siis haluttiin sanoa?
Päätelmät
Pulinat on jätettävä sikseen. Linja on vedetty, ja se menee tällä hetkellä konsernin sisäisten ja riippumattomien osapuolten välisten järjestelyiden välillä. Poiketkaa omalla riskillä.
