Tytäryhtiöiden lopulliset tappiot ja mahdollisuus siirtää tappioita toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneelle emoyhtiölle

EUT:n nyt antamat päätökset tulevat jatkona useille vastaavissa asioissa annetuille ratkaisuille, alkaen Marks & Spencer -ratkaisusta (C446/03) vuodelta 2005. Päätöksessään EUT katsoi, että emoyhtiö voi tietyissä olosuhteissa vähentää verotuksessaan toisessa jäsenvaltiossa sijaitsevan tytäryhtiön lopulliset tappiot, kun vastaavassa tilanteessa tappiot olisivat olleet vähennyskelpoisia samaan jäsenvaltioon sijoittautuneiden yhtiöiden kesken.

Tappiot katsotaan lopullisiksi, kun yhtiöllä ei ole mahdollisuutta tappioiden käyttämiseen asuinvaltionsa verotuksessa, tai kun tappioiden siirtäminen kolmannelle osapuolelle ei ole mahdollista. 

Ruotsin korkein hallinto-oikeus pyysi EUT:lta vuonna 2017 kaksi ennakkoratkaisua lopullisiin tappioihin liittyen. Memira Holding -tapauksessa tappiollinen saksalainen tytäryhtiö sulautui ruotsalaiseen emoyhtiöön. Asiassa oli kyse siitä, voiko ruotsalainen emoyhtiö vähentää verotuksessaan toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen tytäryhtiön tappiot sen jälkeen, kun yhtiöt ovat sulautuneet. Holmen-tapauksessa pyrittiin saamaan selvyys sille, onko tytäryhtiön tytäryhtiössä (välillinen omistus) syntyneet tappiot vähennyskelpoisia ruotsalaiselle emoyhtiölle, kun espanjalaiset tytäryhtiöt oli asetettu selvitystilaan.

EUT:n Memira Holding -ratkaisun perusteella emoyhtiö voi vähentää tappiot Ruotsissa, jos ruotsalainen emoyhtiö pystyy osoittamaan, että tappioita ei voida käyttää Saksassa tulevina verovuosina. Se, että Saksan lainsäädäntö ei salli tappioiden ottamista vastaan ​​sulautumisen kautta, ei ole sinänsä ratkaisevaa tappioiden lopullisuuden kannalta. Päätöksessään EUT toteaa, että tytäryhtiöiden tappioita ei voida pitää lopullisina, mikäli kyseiset tappiot on mahdollista vähentää tytäryhtiön asuinvaltiossa esimerkiksi siirtämällä ne kolmannelle osapuolelle. Jos emoyhtiö toisaalta voi esittää päinvastaista näyttöä ja saksalaisen tytäryhtiön tappioita pidetään lopullisina, olisi tällöin kohtuutonta kieltää emoyhtiötä ottamasta niitä huomioon Ruotsissa.

Holmen-ratkaisu voidaan nähdä niin, että välillisesti omistetun tytäryhtiön tappiot eivät lähtökohtaisesti ole vähennyskelpoisia emoyhtiössä. Emoyhtiö voi kuitenkin käyttää tytäryhtiönsä tappiot tilanteessa, jossa kaikki emoyhtiön ja välillisesti omistetun tytäryhtiön välissä olevat yhtiöt ovat sijoittautuneet samaan jäsenvaltioon kuin tappiota tehnyt yhtiö.

Holmen-tapauksessa tämä merkitsisi käytännössä sitä, että tappiot ovat vähennyskelpoisia emoyhtiön verotuksessa, koska kaikki emoyhtiön ja välillisesti omistetun tytäryhtiön välissä olevat yhtiöt ovat sijoittuneet Espanjaan. 

Kuten Memira Holding -ratkaisussakin, EUT:n mukaan pelkästään se seikka, että tytäryhtiön asuinvaltion lainsäädäntö ei mahdollista yhtiön tappioiden siirtämistä likvidaatiovuoden aikana, ei riitä siihen, että tappiot voidaan katsoa lopullisiksi. Lisäksi EUT toisti, että ulkomaisten tytäryhtiöiden tappioita ei voida pitää lopullisina, mikäli tappiot on mahdollista tulevina verovuosina hyödyntää tytäryhtiön asuinvaltiossa esimerkiksi siirtämällä ne kolmannelle osapuolelle.

EUT:n nyt antamat päätökset ovat linjassa EUT:n aikaisemman oikeuskäytännön kanssa. Ratkaisuissaan EUT korostaa selvästi, että ulkomaisen emoyhtiön on osoitettava, ettei ulkomailla syntyneitä tappioita ole mitenkään mahdollista käyttää (esimerkiksi myymällä tytäryhtiön osakkeita kolmannelle osapuolelle). Tällaiset lopulliset tappiot ovat käytännössä vähennyskelpoisia emoyhtiön verotuksessa vastaavin edellytyksin kuin kotimaisille yhtiöille. Lisäksi Holmen-tapauksen lopputulos selventää kriteerejä välillisissä omistusrakenteissa.