Ulkomaisten kiinteistörahastojen verotuksessa tarvitaan ryhtiliike

Kuten useampi lukija varmasti tietää, EU-oikeus hyvin karkeasti ilmaistuna edellyttää, että ulkomaisia otuksia ei kohdella verotuksessa kotimaisia vastaavia otuksia huonommin. Tämän säännön tulkinta aiheuttaa ”systeemille” enemmän tai vähemmän jatkuvaa kuormitusta.

Oletetaan, että Suomesta maksetaan ulkomaille vaikkapa osinkoa. Tätä Suomi mielellään verottaisi. On kuitenkin useita tilanteita, joissa verotus ei ole EU-oikeuden vuoksi mahdollista, koska kotimaisessakaan tilanteessa vastaavaa osinkotuloa ei verotettaisi. Näitä tilanteita on pyritty jäsentämään esimerkiksi lähdeverolakiin. Kussakin tilanteessa on tyypillisesti ratkaistava esikysymyksenä, minkälaiselle otukselle osinkoa ollaan maksamassa. Useissa tilanteissa tämä ei ole erityisen ongelmallista – toisissa on.

Yksi selvästi ongelmallisista tilanteista liittyy ulkomaisten rahastojen verotukseen. Ongelmia esiintyy tuottojen liikkuessa molempiin suuntiin – Suomesta rahastoille ja rahastoilta Suomeen. Rahastojen maksamien tuottojen verotukseen liittyvistä erikoisuuksista kirjoitin aiemmin täällä. Nyt aiheena on kuitenkin tietyn tyyppisille rahastoille maksettujen tuottojen verotus.

Tuloverolakiin lisättiin vuodesta 2020 sovellettavat säännökset sijoitus- ja erikoissijoitusrahastojen verotuksesta. Lainsäätäjällä oli tuolloin kohtalaisen läpinäkyvä juoni, jossa ulkomaisten rahastojen verotus sidottiin useisiin kriteereihin, jotka kotimaisen rahaston oli käytännössä automaattisesti täytettävä ollakseen tuollainen rahasto. Samaa juonta on käytetty lukemattomissa lainsäädäntöhankkeissa EU:n alueella, kun tavoitteena on ollut osoittaa, että sääntely kohtelee sekä kotimaisia että ulkomaisia otuksia neutraalisti.

Olen käsitellyt joitain tähän liittyviä näkökulmia aiemmin täällä. Todettakoon kuitenkin tässä, että sääntelyn EU-oikeuden vastaisuus ei varsinaisesti tullut verokonsulteille yllätyksenä. Jos ajatusleikkinä verovapaus myönnetään vaikkapa vain kaikille Suomessa syntyneille, sääntely haiskahtaa vähemmänkin sensitiiviseen nenään syrjivältä, vaikka se soveltuu toki yhtä lailla ulkomailla asuviin.

Ei kestänyt pitkään, että sääntelyn läpinäkyvimmin syrjivät kriteerit todettiin EU-oikeuden vastaisiksi. Ulkomaisen rahaston ei voida edellyttää vastaavan kaikkia kotimaisen rahaston muodollisia piirteitä. EU-oikeuden näkökulmasta vertailu pitää tehdä sovellettavien säännösten tavoitteista lähtien. Jos kotimaisella säännöksellä pyritään siis esimerkiksi varmistamaan, että rahaston sijoittajaa verotetaan vain kerran, merkitystä ei lopulta ole sillä, vastaako ulkomainen rahasto oikeudelliselta muodoltaan kotimaista. EU-oikeus jättää kuitenkin tapauskohtaisen harkinnan varaan sen, mitä milloinkin voidaan pitää sääntelyn tarkoituksena tai sen näkökulmasta olennaisina kriteereinä.

Tällaisesta punninnasta oli kyse esimerkiksi tapauksessa KHO 2022:138 (josta kirjoitimme aiemmin myös täällä). Tuolloin pähkäiltiin, voitiinko kiinteistörahastolaissa olevia, sijoituskohteisiin liittyviä rajoituksia pitää säännösten tarkoitusten näkökulmasta olennaisina. Laki sanoo, että kiinteistöihin tai kiinteistöarvopapereihin pääasiassa sijoittava rahasto voi sijoittaa korkeintaan 20 % varoistaan rakentamiseen ja jalostamiseen. Verolain esitöissä viitataan kyseessä oleviin säännöksiin epäsuorasti, eli niiden merkitykseen liittyy tulkinnanvaraa.

Viittauksista KHO joka tapauksessa päätteli, että verovapautta ei ole tarkoitettu sellaisille rahastoille, jotka eivät näitä sääntöjä noudata. Rajausta pidettiin siis sääntelyn tavoitteiden näkökulmasta olennaisena. Kun ulkomainen rahasto ei täyttänyt kriteeriä, sitä ei voitu verrata kotimaiseen, kriteeriä noudattavaan, verovapaaseen rahastoon, eikä tilanne ollut syrjivä.

Tämä kuitenkin avasi jonkinlaisen Pandoran lippaan, tai ainakin kantta hieman raotettiin. Ensinnäkään ei ole erityisen selvää, mikä kaikki pitäisi lukea rakentamiseksi tai jalostamiseksi. Tästä lienee KHO:n päätöksen jälkeen viisasteltu yhdessä jos toisessakin ennakkoratkaisuhakemuksessa. Vaikeampi kysymys kuitenkin on, mitä kaikkea muuta voidaan pitää vastaavalla tavalla olennaisena.

Tuoreimpana esimerkkinä KVL otti kantaa sijoitusten maantieteellistä jakaumaa koskevaan kriteeriin. Kiinteistörahastolaki edellyttää, että 3/5 sijoituksista pitäisi kohdistua ETA-alueelle. Ulkomainen rahasto ei tätä vaatimusta (KVL:n tulkinnan mukaan) täyttänyt, eikä sitä sen vuoksi pidetty verovapaana. Päätöksestä on ymmärrettävästi valitettu.

Tästä päätöksestä voisi ammentaa lähes loputtomasti, mutta esitetään lämmittelyksi pari helppoa ja nykyiseen teemaan liittyvää kritiikkiä:

KVL ei missään kohtaa päätöstään selvitä, sijoittiko kyseinen rahasto ylipäätään pääasiassa kiinteistöihin tai kiinteistöarvopapereihin. Selvää oli, että rahasto sijoitti pääasiassa ”kiinteistöliitännäisiin” kohteisiin. Jos näistä enemmistö ei kuitenkaan ole kiinteistöjä tai kiinteistöarvopapereita, vertaus kiinteistörahastoon ei vaikuta mielekkäältä, koska tällöin ei kotimaisessakaan katsannossa olisi kyse kiinteistörahastosta.
On hyviä perusteita pitää kyseessä olevaa kriteeriä varojen sijoittamisesta ETA-alueelle itsessään syrjivänä. Laki vaati vielä pitkälle 2000-lukua sijoitusten suuntaamista Suomeen, minkä lainsäätäjäkin ymmärsi syrjiväksi ja laajensi rajoituksen koskemaan ETA-aluetta. Pääomien vapaa liikkuvuus kuitenkin ulottuu myös ETA:n ulkopuolisiin valtioihin. Voi siis olla, että enemmän syrjivä korvattiin vähemmän syrjivällä. Tai ehkä molemmat syrjivät yhtä paljon, mutta toinen valikoidummin. Joka tapauksessa kyseessä saattaa olla varsinainen juoni juonen sisällä: KVL katsoo, että verovapauden kriteeri ei ole syrjivä, koska säännöksen ei ole tarkoitettu vapauttavan kuin sellainen toiminta, jonka määrittely itsessään voi olla syrjivää.

Palatakseni kuitenkin päivän epistolaan, ymmärrän jotenkin vielä tulkinnan, että lainsäätäjän tarkoituksena ei ehkä ole ollut rakentamisen tai kiinteistökehitystoiminnan vapauttaminen verosta, jos sitä harjoitetaan rahastomuodossa. Tätä ajatusta voinee ainakin jollain tasolla perustella esimerkiksi sillä, että vastaava toiminta on yleistä rahastosijoittamisen ulkopuolella ja tuossa muodossa harjoitettuna lähtökohtaisesti verollista. Hyviä vastakkaisia väitteitäkin voisi esittää, mutta ei harhauduta niihin tässä yhteydessä sen enempää.

On vaikea keksiä vastaavia perusteita sille, miksi lainsäädännön tavoitteena olisi rajata verovapaus koskemaan maantieteellisesti tietynlaisia sijoitusportfolioita, jos lainsäädännöllä pyritään vain sijoitustoiminnan kaksinkertaisen verotuksen välttämiseen. Ylipäätäänhän tuon maantieteellistä rajoitusta koskevan säännöksen alkuperäisenä tarkoituksena on ollut häpeilemätön protektionismi, josta pakon edessä on jossain määrin joustettu. Voiko lakia tulkitseva siis kirkkain silmin esittää, että pari vuosikymmentä myöhemmin lainsäätäjän tarkoituksena on ollut sitoa verotus tähän valintaan? Mikä merkitys poliittisen päätöksentekijän näkökulmasta voi olla sillä, mistä maasta tulo kertyy (jos ei Suomesta)?

Tällaisten kysymysten punnintaan KHO mielestäni ainakin implisiittisesti edellä lainatun päätöksensä perusti miettiessään, onko rakentamiseen tai kiinteistökehittämiseen liittyvä rajoitus lain tavoitteiden näkökulmasta olennainen. Lopputuloksesta voi toki olla useampaa mieltä. KVL sen sijaan ei erikseen edes vaivautunut pohtimaan kriteerejä lain tavoitteiden näkökulmasta, vaan peesaili KHO:ta todeten, että samanlaisesta kriteeristä taitaa olla maantieteellisessäkin rajoituksessa kyse.

Tilanne ei ole epätyypillinen. EU-tuomioistuimen tuomiot kääntyvät aina johonkin asentoon KHO:n päätöksissä, ja viranomaiset tuijottavat oikeusrealistisen aatteen kuuliaisina oppipoikina KHO:n käytäntöä. Puhelin saattaa kuitenkin välillä mennä rikki.

Katsotaan, saako KHO valitusvaiheessa ainakin osan hammastahnasta takaisin tuubiin. Ehkä tätäkin olennaisempaa olisi, että lainsäätäjä saisi säännökset EU-oikeuden näkökulmasta järkeviksi. Tämän valmistelu on ministeriössä vireillä.